Юридическим фактом, влекущим за собой возникновение авторских , служит создание произведения в результате творческой деятельности. Для издательств, театров, студий, других предприятий, для физических, юридических лиц основанием приобретения ими прав на произведение является договор с автором .

Авторский договор - это соглашение двух или более лиц, направленное на установление, изменение и прекращение взаимных прав и обязанностей, касающихся имущественных и связанных с ними личных неимущественных прав.

Авторский договор представляет собой реализацию авторских правомочий, так как использование произведения автора другими лицами допускается не иначе как на основании договора с автором или его правопреемниками.

Важно! Следует иметь ввиду, что:

• Каждый случай уникален и индивидуален.
• Тщательное изучение вопроса не всегда гарантирует положительный исход дела. Он зависит от множества факторов.

Чтобы получить максимально подробную консультацию по своему вопросу, вам достаточно выбрать любой из предложенных вариантов:

Исходя из норм, предусмотренных ГК РФ, можно дать следующие определения авторского договора:

• Авторский договор - это договор, по которому автор произведения литературы, науки и искусства или его правопреемники, с одной стороны, передают другой стороне, пользователю, имущественные права в установленных пределах (срок, территорию), согласованных сторонами, за определенное вознаграждение либо безвозмездно.
• Авторский договор - соглашение между автором произведения науки, литературы и искусства, или его работодателем, либо иным обладателем имущественных авторских прав, с одной стороны, и пользователем произведения с другой стороны, по которому автор обязуется передать пользователю за вознаграждение право использования произведения обусловленным способом и в установленный срок, а пользователь обязуется использовать произведение в соответствии с предоставленным ему правом и уплатить вознаграждение.

Виды авторских договоров

Договоры могут быть сгруппированы по различным основаниям.

1) По способу использования произведения:

• издательский договор (издание);
• постановочный договор (постановка);
• сценарный договор и др.

Размножение и распространение литературных, научных, музыкальных произведений производится, как правило, на основе издательских договоров , заключающихся между автором и издательством. Издательские договоры, суть которых заключается в обеспечении издания произведения, по своей специфике отличаются от договоров по передаче авторских прав.

2) По передаче исключительных и неисключительных авторских прав:

По авторскому договору о передаче исключительных прав покупатель становится фактическим владельцем произведения (ст. 1285 ГК РФ). Автор или иной правообладатель по договору об отчуждении исключительного права на произведение обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение. Однако автор или иной правообладатель может оставить часть этих прав за собой, разделить их поровну с покупателем. При этом всегда за автором сохраняются личные неимущественные права, которые могут принадлежать только автору произведения.

Договор о передаче неисключительных прав разрешает покупателю использовать произведение наравне с лицом, обладающим исключительными правами. Авторский договор о передаче неисключительных прав всегда выгоден для автора.

3) По виду лицензии:

• простая лицензия;
• неисключительная лицензия;
• исключительная лицензия.

При простой, неисключительной лицензии за лицензиаром сохраняется право выдачи лицензий другим лицам, при исключительной такое право не сохраняется (ст. ст. 1236, 1286 ГК РФ).

4) В зависимости от определенности формы произведения:

• авторский договор на уже существующее произведение;
• договор авторского заказа (ст. 1288).

По договору авторского заказа автор обязуется создать произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме в соответствии с условиями договора по заказу другой стороны (заказчика). Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).

По договору подряда должник обязуется выполнить определенную работу, достичь определенного результата, например, создать какую-либо вещь, сделать ремонт. Цена по договору подряда включает издержки подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Автор по договору заказа обязуется создать произведение, передать его заказчику, который должен выплатить автору аванс в счет обусловленного вознаграждения. В случае творческой неудачи в результате работы аванс остается у автора.

По сравнению с договором подряда, в котором подрядчик может привлекать к исполнению других лиц, если он не обязался по договору лично исполнить обязательство, авторский договор заказа должен быть выполнен непосредственно автором. Автор вправе привлечь к исполнению договора других лиц лишь при условии письменного согласия со стороны заказчика. В противном случае заказчик по договору заказа вправе отказать в выплате вознаграждения соавторам, кроме этого, он может потребовать возврата аванса и отказаться от принятия созданного произведения.

Предметом договора подряда является результат работы, не обладающей творческим характером, например, пошив платья по эскизам заказчика. Но также работа по подряду может носить интеллектуальный характер: перевод, постановка фильма или театральной пьесы и др.

Поэтому на практике часто путают договор авторского заказа и договор подряда. Нормы, регулирующие подряд, не применимы к авторскому договору заказа.

Наряду с авторскими договорами заказа, которые связаны с последующим изданием рукописи, на практике существуют договоры, по которым произведение используется один раз: изготовление памятника, написание сценария для телепередачи, если автор не связан трудовым соглашением с телестудией, эскизы декораций для театра, выполненные внештатными художниками. Такие договоры с авторами могут заключаться на основании публичного конкурса, при этом преимущественное право на заключение договора с автором приобретает лицо, объявившее этот конкурс (ст. 1060 ГК РФ).

Общая характеристика авторских договоров

1. о двух- и многосторонних сделках,
2. о формах и условиях действительности сделок,
3. о свободе договоров,
4. о нормах обязательственного права, которые касаются заключения и исполнения договоров,
5. об ответственности сторон.

Исходя из общепринятой классификации договоров в гражданском праве, авторский договор является двусторонним (по числу сторон), консенсуальным, возмездным.

На практике встречное удовлетворение может быть выражено в передаче издательством автору экземпляров готового произведения, хотя такая передача в судебном порядке будет расценена как предоставление авторских экземпляров.

Субъекты авторского договора :

• физические лица (первоначальные, так как именно их творческим трудом создается произведение);
• юридические лица;
• государство.

Для любого договора одним из важных существенных условий является условие о предмете, который охватывает все то, по поводу чего заключается договор.

• произведение науки, литературы и искусства, по поводу которого стороны заключили соглашение, либо
• имущественные права , которые автор или иной правообладатель уступает пользователю.

В ГК РФ предмет авторского договора определен в ст. 1285 как "исключительное право на произведение", передаваемые по договору. Таким образом, если стороны в авторском договоре не укажут объем передаваемых прав, договор может быть признан не состоявшимся.

способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору);

срок, на который передается право;

территория, на которой может осуществляться использование;

размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты;

другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

1. предмет договора (в т. ч. условие об объеме передаваемых прав по авторскому договору);
2. условие о размере вознаграждения;
3. (срок создания и представления произведения автором - по договору заказа).

К другим важным условиям авторского договора относятся условия о сроке и территории , на которые передается право. Но данные условия не являются обязательными, поскольку их отсутствие не влечет недействительности авторского договора.

В авторский договор с участием иностранных лиц должна быть включена валютная оговорка - условие договора, которое указывает на то, валюта какой страны выступает в качестве валюты долга, в какой валюте должен быть произведен платеж и каким должно быть курсовое соотношение между указанными валютами на момент платежа.

Срок создания и представления произведения автором по договору заказа имеет важное значение. Так, согласно ч. 2 п. 1 ст. 1289 ГК РФ договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным. Помимо этого стороны предусматривают сроки для устранения замечаний, сроки рассмотрения представленного произведения. Также авторским договором заказа должно быть установлено соглашение о творческой неудаче.

Стороны должны сами в договоре предусмотреть не только сроки рассмотрения произведения, но и сроки рассмотрения доработок и поправок, сделанных автором. В противном случае произведение должно быть рассмотрено заказчиком в разумные сроки, которые может в случае спора установить суд.

Пользователь не может без согласия автора вносить в произведение никаких изменений, в частности, сокращать его объем, снабжать произведение предисловиями и комментариями и т.д. Организация-пользователь обязана соблюдать все личные неимущественные права автора.

При заключении договора автор может дать согласие на изменение своего произведения, например, с включением биографии самого автора, предисловия, работ фотохудожника и др. Но эти изменения необходимо осуществлять в пределах заключенного договора, не злоупотребляя ими.

Авторский договор (договор об отчуждении исключительного права - п. 2 ст. 1234 ГК РФ и лицензионный договор - п. 2 ст. 1235 ГК РФ) должен быть заключен в письменной форме .

Договоры в отношении произведений периодической печати могут заключаться в устной форме . Это вызвано короткими сроками опубликования материала в газетах и журналах. В качестве доказательства наличия договора авторы предъявляют различные письменные документы (письма, факсы, переписка сторон и т.д.).

Аванс - это предоплата не за использование произведения, а за его создание. Поэтому, если произведение создается по заявке заказчика, должен быть выплачен аванс, а если автор сам обратился к издательству с готовым произведением, то вознаграждение, по сути, должно быть выплачено после распространения произведения, хотя стороны могут предусмотреть любые другие условия взаимоотношений.

4.5

Компания может договориться со сторонним автором о создании произведения науки, искусства или литературы. Для заключения сделки понадобится договор авторского заказа. Что нужно знать о таком договоре.

Договор авторского заказа можно заключить на создание книги или научной работы

Когда компании требуется новое произведение в сфере науки или искусства, к его созданию можно привлечь автора . По договору авторского заказа исполнитель создаст произведение, которое указали в соглашении (). Произведение создают на материальном носителе или в иной форме. По окончании работы автор передаст носитель заказчику в собственность или во временно пользование, если об это специально упомянули в тексте документа.

• гл. 70 ГК РФ, в которой присутствуют нормы о данном типе соглашений ;
• гл. 69 ГК РФ, поскольку это договор в сфере интеллектуальной собственности;
• гл. 38 ГК РФ, если речь идет о научно-исследовательских разработках;
• главы кодекса об общих принципах договорной работы и обязательствах.

Контрагенты использовали блокчейн при заключении договора на объект интеллектуальной собственности. Как это регулируют, читайте в журнале «Корпоративный юрист».

У данного типа соглашений есть несколько особенностей:

1. Автором может выступать только физическое лицо (ст. 1257 ГК РФ). Компания не может быть автором произведения. Если компания-заказчик подписала договор о создании произведения с компанией-исполнителем, такое соглашение к авторским не относится.
2. По общему правилу соглашение заключают на возмездной основе. При этом в содержании договора авторского заказа можно предусмотреть иное (п. 1 ст. 1288 ГК РФ).
3. По договору автор создает научное произведение, произведение искусства либо литературы.
4. Срок исполнения договора авторского заказа относится к существенный условиям (ст. 1289 ГК РФ). Если условие не указать в тексте документа, договор признают недействительным.

В обиходе существует выражение «авторский договор». Иногда подразумевают договор авторского заказа, но также – договор о передаче исключительных прав на объект (ст. 1234, ст. 1285 ГК РФ). То есть авторский договор и договор авторского заказа – не всегда синонимы.

О договоре авторского заказа с отчуждением исключительных прав в ГК особые правила

Пункты 2-4 ст. 1288 Г РФ содержат положения о передаче исключительного права на произведение по договору заказа:

1. Саму возможность передачи такого права законодатель предусмотрел в п. 2 ст. 1288 ГК РФ. Помимо этого, есть возможность не отчуждать право, а предоставить его заказчику для использования в пределах, которые установили в договоре.
2. Если в содержание договора авторского заказа включили условие об отчуждении права, работают правила ГК об отчуждении исключительных прав (п. 3 ст. 1288 ГК РФ). В пункте сделали оговорку, что из существа договора может следовать иное.
3. Если по условиям соглашения компания-заказчик будет использовать произведение в рамках указанного в договоре, работают положения ст. 1286 и 1287 ГК РФ.

Не забудьте о существенных условиях

В силу того, что на договор распространяются общие нормы закона, необходимо согласовать существенные условия (ст. 432 ГК РФ). В существенные условия договора авторского заказа входят:

1. Предмет. Здесь пишут, что автор обязуется создать для компании-заказчика то или иное произведение. О том, что исключительно право получит заказчик, или об ограничениях в использовании тоже пишут в разделе о предмете. Если в договоре не указали, что право передадут заказчику, соглашение считают лицензионным (п. 3 ст. 1233 ГК РФ). Кроме того, в разделе о предмете необходимо точно определить, что за произведение нужно создать. Указывают тип, жанр, название, сферу применения произведения.
2. Цена сделки.
3. Срок исполнения договора авторского заказа. Автор вправе попросить предоставить дополнительный срок, если не успевает закончить работу вовремя по уважительным причинам. По общему правилу период продления – одна четвертая часть от основного срока. В договоре авторского заказа стороны могут указать иной период, более длительный (п. 2 ст. 1289 ГК РФ).

Вложенные файлы

• Договор авторского заказа (общая форма).doc

Гражданский кодекс, N 230-ФЗ | ст. 1288 ГК РФ

Статья 1288 ГК РФ. Договор авторского заказа (действующая редакция)

Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

2. Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

3. В случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила настоящего Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное.

4. Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются положения, предусмотренные статьями 1286 и 1287 настоящего Кодекса.

• BB-код
• Текст

URL документа [скопировать ]

Комментарий к ст. 1288 ГК РФ

Судебная практика по статье 1288 ГК РФ:

• Решение Верховного суда: Определение N 305-ЭС17-13190, Судебная коллегия по экономическим спорам, кассация

  Принимая в оспариваемой заявителем части судебные акты, суды руководствовались положениями статей 65, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 166, 1229, 1250, 1252, 1261, 1270, 1288 , 1296, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходили из доказанности истцом факта нарушения обществом «РИСКИН» его исключительных прав...

• Решение Верховного суда: Определение N 305-ЭС17-1925, Судебная коллегия по экономическим спорам, кассация

  Изучив кассационную жалобу и приложенные к ней материалы, судья считает, что жалоба не подлежит передаче для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. Руководствуясь статьями 330, 702, 779, 1288 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды оценили представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ и, установив факт выполнения работ на сумму 50 000 долларов США, пришли к выводу об обоснованности заявленных требований...

• Решение Верховного суда: Определение N ВАС-16606/11, Высший арбитражный суд, надзор

  Отказывая в удовлетворении требований, суды, руководствуясь статьями 15, 309, 310, 393, пунктом 1 и 2 статьи 1288 Гражданского кодекса Российской Федерации, признали необоснованным отказ заказчика от договора, поскольку обязательства студии не могли быть своевременно исполнены вследствие несвоевременного внесения договорных платежей заказчиком...

+Еще...

Авторский договор представляет собой соглашение, в силу которого автор обязуется создать по заказу заказчика обусловленное таким договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

Существенным условием договора авторского заказа прежде всего является его предмет. Таковым признается произведение, которое автор должен создать в будущем. Предмет авторского договора заказа должен быть в нем тщательно прописан и четко определен. Необходимо подробно описать вид, жанр, объем, структуру, тему и другие свойства заказываемого произведения.

Договор авторского заказа может быть как возмездным, так и безвозмездным, но при этом законодатель установил презумпцию возмездности договора, договор авторского заказа считает безвозмездным только когда это прямо в нем отражено. Во всех иных случаях такой договор следует признать возмездным. В последнем случае одним из существенных условий этого договора является цена, т.е. размер вознаграждения, выплачиваемого заказчиком автору за созданное им произведение.

В случае уплаты вознаграждения по частям, заказчик может выдать автору аванс. Аванс - это предварительная выплата заказчиком определенной денежной суммы в счет предстоящих платежей за создание в указанный в договоре срок произведения и последующую передачу его материального носителя или прав на него. Как правило в виде аванса выплачивается часть будущей суммы оплаты, составляющая до 50% ее общего объема. Аванс засчитывается как часть оплаты при окончательном расчете заказчика с автором. Выплата аванса обычно осуществляется еще до получения указанного в договоре результата, сразу или в течение короткого времени после подписания договора. Остальная часть вознаграждения за вычетом выданного аванса выплачивается после создания автором произведения и передачи его материального носителя заказчику.

Вознаграждение, как и в лицензионном договоре может определяться в фиксированной разовой или периодической сумме (паушальный платеж), либо в виде процента от дохода, полученного в результате продажи экземпляров созданного произведения (роялти), либо в форме комбинированных платежей.

В договоре авторского заказа литературного произведения обычно предусматривается обязанность автора написать рукопись определенным объемом. В договоре это условие прописывается как "не более столько - то страниц". Однако на практике нередки случаи превышения указанного в договоре объема произведения. Такое превышение будет рассматриваться как нарушение условий договора со стороны автора в зависимости от того, чем это превышение обусловлено.

Так, представление рукописи в объеме, превышающем договорный, не будет считаться нарушением условий договора, если такое увеличение идейно, научно или художественно оправданно. Конечно, речь идет о несущественном, в разумных пределах увеличении объема произведения. здесь труд автора должен быть оплачен исходя из фактического объема произведения. При увеличении объема, вызванного включением в произведение глав, разделов и т.п., не предусмотренных договором заказа, заказчик вправе возвратить автору рукопись для сокращения как не соответствующую условиям договора.

Следующим существенным условием договора авторского заказа является срок его исполнения. Его правовому регулированию посвящена статья 1289 ГК РФ. Произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный в договоре. Ч. 2 п. 1 статьи 1289 ГК РФ не признает договор заключенным, если в нем отсутствует срок его исполнения и исходя из его содержания невозможно определить такой срок.

Следует заметить, что по субъекту исполнения выделяются обязательства личного характера, в которых исполнение может производиться только лично должником и не может быть возложено им на третье лицо (п. 1 статьи 313 ГК РФ). В договоре авторского заказа автор обязан лично исполнить принятую им обязанность по созданию произведения. Заказчику далеко не безразлична личность автора. Более того, он заключает договор с конкретным выбранным им лицом и желает, чтобы именно оно исполнило обязанности по созданию произведения. Замена автора допускается только с согласие на это заказчика. Но для этого заключается другой договор с иным автором. В рамках уже действующего договора авторского заказа делегирование автором полномочий по созданию произведения другому лицу запрещена. Это не значит, что автор не вправе привлекать к работе помощников. Последние считаются субъектами, оказывающими техническое содействие автору в реализации его замыслов. Как известно, такие лица не признаются авторами и потому могут помогать создателю заказного результата творческой деятельности.

По договору авторского заказа автор обязан не только создать обусловленное в договоре произведение, но и передать заказчику материальный носитель, на котором произведение закреплено. Если речь идет о литературном произведении, то заказчику предоставляется книга, компакт-диск, дискета. Когда предметом договора заказа выступает аудиовизуальное произведение, заказчику передается в собственность или временное пользование кино-, видеопленка, лазерный или жесткий диск, флеш-карта и прочие электронные носители. При создании произведения изобразительного искусства, например, написания портрета заказчика, по договору надлежит передать картину, полотно живописи, либо скульптуру и т.п.

Созданное произведение должно отвечать всем предъявленным к нему в договоре заказа требованиям. Если заказчик, приняв произведение, обнаружил, что автор отступил от условий договора в отношении формы, сюжета, жанра, объема и иных характеристик предмета договора, у него возникает право возвратить произведение автору для устранения всех допущенных нарушений. При этом заказчик указывает в чем именно должна заключаться доработка произведения или его изменение и обговаривает срок, в течение которого автор обязан внести соответствующие исправления.

Если предметом договора авторского заказа, помимо создания нового произведения, служит также право на использование созданного произведения, в том числе его воспроизведение, распространение, импорт, прокат, сообщение в эфир и т.п., на этот договор распространяются правила статей 1236-1238, 1286, 1287 ГК РФ, регламентирующие лицензионный договор о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности.

Срок является существенным условием договора авторского заказа.

Срок исполнения договора авторского заказа следует считать разновидностью сроков исполнения обязанностей, под которыми понимается время, в течение которого обязанное лицо (в данном случае - автор) должно совершить действия, составляющие содержание обязанности (создать произведение и передать его материальный носитель заказчику).

В случаях. Когда автор не успел завершить создание заказанного ему произведения и при этом у него имелись на то уважительные причины, заказчик может при необходимости предоставить автору льготный срок, нужный ему для окончания работы над произведением. Продолжительность льготного срока равняется одной четвертой части срока, установленного для исполнения договора авторского заказа. Правда стороны названного договора могут предусмотреть более длительный льготный срок. Таким образом, законодательно установлен минимальная продолжительность льготного срока. При создании сложного объекта интеллектуальной собственности, в частности кинематографического произведения, в договоре может содержаться пункт, исключающий применения п. 2 статьи 1289 ГК РФ.

Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа при наличии двух ситуаций.

Во-вторых, если автор не исполнил свои обязанности по созданию произведения и передаче его материального носителя заказчику в установленный для него основной срок и из условий договора явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору, заказчик может отказаться от такого договора непосредственно по окончании срока его исполнения, без предоставления автору льготного срока.

Еще по теме § 10. Договор авторского заказа:

1. Правовая природа договора об использовании объектов авторского права в качестве обозначений (товарных знаков)
2. § 2. Соотношение лицензионного договора со сходными правовыми конструкциями
3. §1. Существенные условия лицензионного договора. Предмет лицензии
4. 3.1. Общая характеристика инновационных правоотношений, возникающих по поводу осуществления инновационной деятельности
5. § 2. Договоры по отраслевой принадлежности регулирующих их норм и характеру регулируемых ими общественных отношений
6. Белоусов Владимир Николаевич. ДОГОВОР АВТОРСКОГО ЗАКАЗА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Иркутск - 2018, 2018
7. ГЛАВА I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ДОГОВОРЕ АВТОРСКОГО ЗАКАЗА
8. § 1. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА АВТОРСКОГО ЗАКАЗА
9. § 3. ОТЛИЧИЯ ДОГОВОРА АВТОРСКОГО ЗАКАЗА ОТ СМЕЖНЫХ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ СДЕЛОК
10. ГЛАВА II. СТОРОНЫ И СОДЕРЖАНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ, ВЫТЕКАЮЩИХ ИЗ ДОГОВОРА АВТОРСКОГО ЗАКАЗА

- Авторское право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство -

Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

2. Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

3. В случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила настоящего Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное.

4. Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются положения, предусмотренные статьями 1286 и 1287 настоящего Кодекса.

Комментарий к Ст. 1288 ГК РФ

В п. 1 комментируемой статьи дается определение авторского договора заказа, которое несколько отличается от определения ст. 33 Закона об авторском праве и смежных правах, согласно которой по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Передача произведения заказчику лишена смысла, поскольку фактически передаваться может только материальный носитель, в котором выражено произведение, что учтено в п. 1 комментируемой статьи.

Исполнителем по данному договору может быть только автор. Наследники могут приобрести лишь право на получение вознаграждения после создания произведения. Правовая природа договора авторского заказа состоит в том, что такому договору, с одной стороны, присущи признаки договора о распоряжении исключительными правами, в результате которого передаются права на нематериальный объект, а с другой стороны, налицо признаки договора подряда, по которому исполнитель должен выполнить работу, а результат передать заказчику. Основное отличие от договора подряда состоит в предмете договора, т.е. в том, что по договору авторского заказа объектом является нематериальный (идеальный) результат, в отличие от договора подряда, где объект носит материальный характер. Кроме того, по авторскому договору заказа, как правило, включающему в себя условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, передается не само произведение, а права на него. При этом передача материального носителя не влечет возникновение у заказчика прав на произведение. Для заказчика имеет значение лишь передача прав на это произведение. Возможность включения в договор условия о передаче прав на еще не созданное произведение заказчику ранее была ограничена положениями п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве и смежных правах, согласно которой предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем. По мнению Э.П. Гаврилова, «для того чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не подпадало под п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве и смежных правах, его следовало указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще «технически» не созданное им» .

———————————
Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». С. 206.

Названное ограничение снято частью четвертой ГК РФ, а п. 2 настоящей статьи допускает возможность включения в авторский договор заказа условий об отчуждении исключительного права или предоставления права использования произведения.

2. Договор авторского заказа имеет много общего с трудовыми договорами, в рамках которых создаются служебные произведения (см. комментарий к ст. 1295 ГК). В соответствии с абз. 3 ст. 11 Трудового кодекса РФ в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

3. Существенным условием договора авторского заказа является предмет, который включает в себя определение произведения (жанр, объем, тема), кроме того, в договоре может быть изложено краткое содержание произведения, перечислены основные вопросы, раскрываемые в нем. При отсутствии описания произведения, которое позволяет идентифицировать данный объект, договор может быть признан незаключенным. Судебная практика знает немало подобных примеров. Так, Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 26 декабря 2005 г. N А17-295/1-2005 договор заказа был признан незаключенным, поскольку стороны недостаточно точно определили его объект. Произведение, создаваемое по договору заказа, должно быть определено как можно более точно и конкретно, а именно его объем, вид, жанр, сфера применения и название. Следовательно, объектом авторского договора заказа является конкретное произведение, отвечающее установленным договором требованиям и созданное автором к определенному сторонами сроку. Постановлением Президиума ВАС РФ от 27 июня 2006 г. N 2039/06 по делу N А56-10018/2005 суд установил, что простого указания в авторском договоре заказа на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана, недостаточно. Стороны не достигли соглашения о предмете авторского договора заказа, поэтому у судов апелляционной и кассационной инстанций не было оснований для признания его заключенным.

———————————
СПС «КонсультантПлюс».

Вестник ВАС РФ. 2006. N 9.

Постановлением ФАС Московского округа от 8 июня 2000 г. N КГ-А40/2196-00 было отказано в удовлетворении исковых требований об уплате задолженности и неустойки по договору о передаче прав на использование фильмов, так как в отношениях по использованию результатов интеллектуальной деятельности предмет договора под угрозой незаключенности сделки должен быть определен путем указания на конкретный объем прав. Договор оценен судебными инстанциями как незаключаемый в связи с тем, что в нем не определен предмет, т.е. не определены фильмы, права на использование которых киностудия им. М. Горького передала ЗАО «2 x 2 Телемаркет» .

———————————
СПС «КонсультантПлюс».

Недействительными являются условия договоров авторского заказа, как и иных договоров об ограничении автора в праве создавать произведения на данную тему или в данной области (например, написать учебник по тому же предмету, что и заказанное произведение).

4. Наряду с предметом и вознаграждением (в возмездном договоре) как существенными условиями в договоре авторского заказа срок исполнения договора также является существенным условием (см. комментарий к ст. 1289 ГК). Ранее п. 2 ст. 33 Закона об авторском праве и смежных правах в качестве существенного условия устанавливал аванс. Часть четвертая ГК РФ исключила данное условие из состава существенных, допуская при этом заключение безвозмездных договоров авторского заказа.

5. К существенным условиям относятся также условия, характерные для договора отчуждения исключительного права на произведение или лицензионного договора о предоставлении права использования произведения в соответствии с п. 3, 4 комментируемой статьи.

Ответственность автора по договору авторского заказа носит ограниченный характер, как это было предусмотрено и п. 2 ст. 34 Закона об авторском праве и смежных правах, в размере реального ущерба (см. комментарий к ст. 1290 ГК) и наступает при наличии вины. В числе неправомерных действий Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 18 апреля 1986 г. N 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений» в качестве «недобросовестных» рассматривались, например, неправомерное использование чужих произведений, представление своего ранее опубликованного произведения под видом нового, искажение фактов в документальном произведении, искажение оригинала при переводе, включение в рукопись непроверенных данных, подлежавших проверке автором, и т.п.

В зависимости от вида произведения нормативными правовыми актами могут быть предусмотрены дополнительные требования к качеству, характеристикам произведения. Так, Н.И. Добрякова обращает внимание на подобного рода требования к учебным материалам. Она пишет, что «закон предусматривает как ответственность автора за недоброкачественность произведения, так и государственный контроль за качеством учебников. Однако ответственность за недоброкачественность учебного произведения наступает для автора только в случае нарушения условий авторского договора заказа».

———————————
Добрякова Н.И. О некоторых вопросах договорного регулирования создания учебных произведений, предусмотренных частью четвертой Гражданского кодекса РФ // Правовые вопросы связи. 2008. N 1.

Согласно Приказу Минобрнауки России от 11 января 2007 г. N 4 «Об экспертизе учебников» в задачи экспертизы входят оценка соответствия содержания учебника федеральному компоненту государственного образовательного стандарта общего образования (обязательному минимуму содержания общего образования), возрастным и психологическим особенностям обучающихся, а также принадлежности учебника к системе учебников, обеспечивающих преемственность изучения учебного предмета в полном объеме на соответствующей ступени обучения (завершенной предметной линии учебников), и оценка соответствия содержания учебника современным научным представлениям с учетом уровня образовательной программы (ступени обучения). Экспертиза учебников проводится по инициативе заказчиков экспертизы, в качестве которых выступают юридические и физические лица, заинтересованные в проведении данной экспертизы.

———————————
Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 5.

Экспертиза учебников проводится Российской академией наук и Российской академией образования или иными организациями, имеющими в своем штате специалистов соответствующего профиля и квалификации, обладающих опытом проведения экспертизы учебных и научных материалов, включенными в список, формируемый Минобрнауки России.

6. Авторский договор заказа заключается в письменной форме. В том случае, если в договоре предусмотрено условие об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, которые будут в дальнейшем зарегистрированы, такие условия целесообразно рассматривать как элементы предварительного договора, а после создания названных объектов и после их регистрации целесообразно заключить договор об отчуждении исключительного права в виде отдельного документа и зарегистрировать в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности в соответствии с требованием абз. 1 п. 5 ст. 1262 ГК РФ.